浙江省舟山市中级人民法院
刑事裁定书
（2015）浙舟刑终字第1号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，原系武汉大通公路桥梁工程咨询监理有限责任公司（以下简称“大通公司”）监理工程师，户籍所在地鄂州市鄂城区。因本案于2014年3月27日被指定居所监视居住，同年4月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。
辩护人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
辩护人陈江南，浙江星舟律师事务所律师。
舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于2014年11月25日作出（2014）舟普刑初字第275号刑事判决，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员金丹出庭支持公诉，上诉人刘某及其辩护人董杰到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，被告人刘某系湖北鄂州中恒公路工程咨询有限公司（以下简称“中恒公司”）法定代表人及鄂州市驰骋公路工程咨询有限公司（以下简称“驰骋公司”）的实际经营者，为获取经济利益，刘某与大通公司协商，由大通公司出面承接舟山北向疏港公路展茅至东港段工程监理项目及329国道舟山普陀勾山至小干连接线工程监理项目，再分别与中恒公司和驰骋公司签订监理合作协议书，约定中恒公司和驰骋公司对外以大通公司名义分别承担上述项目的监理工作，大通公司从上述项目的合同总价中收取10%管理费，剩余款项用以支付中恒公司和驰骋公司的劳务费、税费等。大通公司中标上述项目后，经党政联席会议决定，任命刘某为329国道舟山普陀勾山至小干连接线工程及舟山北向疏港公路展茅至东港段工程总监理工程师，代表大通公司在该两个项目中行使总监理工程师职责。2011年11月至2014年1月期间，刘某利用监督管理工程的职务之便，多次收受工程负责人李某乙、王某甲所送人民币共计47万元。分述如下：
1、2011年下半年，四川恒正工程劳务有限公司承接了舟山北向疏港公路展茅至东港段工程中的武岭隧道贯通工程，该公司总经理王某甲为和刘某搞好关系，自2011年11月起至2012年8月间以 “加班费”名义共送给刘某4万元。2013年年初，王某甲为感谢刘某在工程施工中给予的关照，在刘某办公室送给其1万元。
2、2011年下半年，广东省长大公路工程有限公司承接了329国道舟山普陀至小干连接线工程，该公司项目部经理李某乙为和刘某搞好关系，自2012年4月至2014年1月间以“加班费”名义共送给刘某22万元。2013年7月，李某乙将不符合标准的劲性骨架计量送交刘某，请求审核通过，并承诺送给其20万元，刘某表示同意，并在计量单上签字核准。同年9月的一天，李某乙在项目工地送给刘某1张内存20万元的中国农业银行卡，并附写有密码的纸张，刘某予以收受。2014年3月26日，被告人刘某被抓获，内有20万元的农业银行卡1张被扣押。案发后，刘某在家属协助下退出赃款27万元。据此，原判以受贿罪判处被告人刘某有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币三万元，被告人刘某退出的赃款予以没收，上缴国库。
刘某上诉称，原判认定事实有误，其不是大通公司的员工，其与大通公司系合作关系，大通公司党政联席会无权对其作出决定，其依法不属于国家工作人员范畴，其行为不构成受贿罪；其丢失了银行卡的密码，故未实际控制卡内的20万元；其还有自首情节，请求二审依法判决。
其辩护人辩护称，刘某不具备国家工作人员身份，不符合受贿罪的主体构成要件，其与大通公司是合作关系，而非劳动关系，所从事的监理系技术性、服务性、经营性工作，也不是代表大通公司对国有资产从事组织、领导、监督、经营、管理工作，其行为应构成非国家工作人员受贿罪；刘某主动向检察机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，请求二审依法改判。
出庭的检察员提出，刘某身为国家出资企业中的国家工作人员，利用从事监理工作的职务之便，为他人谋利，非法收受他人钱财，其行为构成受贿罪；刘某系被动到案，不能认定为自首；原判定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人刘某受贿事实，有证人李某甲、徐某、魏某、朱某、王某甲、王某乙、鄢某、李某乙、王某丙、邱某、张某、祝某、戴某的证言，大通公司章程、中交第二公路勘察设计院企业名称变更登记材料及中交第二公路勘察设计院有限公司章程、国资委《关于中国交通建设集团公司整体重组并境外上市的批复》、企业名称预先核准通知书、注册资本实收情况明细表、中国交通股份有限公司基本信息、营业执照、工程监理合同、投标书、计量支付月报表及相对应的传递单、施工进度表、财务支付证书、刘某自书笔迹证明、情况说明、工商登记信息
、合同变更（转让）协议书、关于变更项目经理与项目总工程师的申请、函、计量支付审批表及相对应的传递单、工程进度表、工程款发票、现金凭证及对应的工作任务单、套取现金记录、账户明细、移送查封、扣押、冻结财物、文件清单、主塔劲性骨架施工方案、技术联系单等书证，质证笔录，被告人刘某供述及物证银行卡等证据相互印证证实。上述证据经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）国务院国有资产管理委员会文件、企业法人营业执照、企业名称变更核准通知书、企业章程、企业名称预先核准通知书、中国交通建设股份有限公司（以下简称“中交股份公司”）基本信息证明，中国交通建设集团有限公司（以下简称“中交集团”）于2005年成立，系国务院国有资产监督管理委员会监管的国有独资公司，2006年10月中交集团经国务院批准由独家发起并设立中交股份公司，中交集团占中交股份公司股本比例超过50%，中交股份公司属于国有控股公司，中交第二公路勘察设计研究院有限公司的唯一股东为中交股份公司，大通公司的唯一股东为中交第二公路勘察设计研究院有限公司。大通公司的情况说明、大通公司关于变更总监理工程师的报告、舟山市普陀区大桥工程建设管理办公室文件、劳动合同书、监理合同、投标书、财务支付证书、工程进度表、通用网络发票、计量支付报表传递单等书证及证人李某甲、徐某、魏某、朱某证言、刘某供述证实，大通公司通过投标后，中标并受委托负责329国道舟山普陀勾山至小干连接线及舟山北向疏港公路展茅至东港段工程项目的工程监理，后大通公司党政会议研究决定并委派具有监理工程师资质的刘某作为总监理工程师，实际具体负责该两个项目的监理工作，虽然劳动合同书并非刘某亲笔署名，大通公司与中恒公司、驰骋公司签订过监理合作协议书及变更协议书，但刘某代表大通公司对相关工程组织、实施监理，大通公司向委托单位收取相关监理费用，中恒公司、驰骋公司与大通公司的合作只是它们之间的民事关系，也是大通公司经营方式问题，并不能以此认定刘某代表中恒公司、驰骋公司对上述工程项目进行监理，上述工程的发包方并未委托中恒公司、驰骋公司实施监理。大通公司的母公司系国有控股公司，故大通公司属于国家出资企业，大通公司党政会议是负有监督管理国有资产的组织，大通公司党政会议研究决定委派刘某作为项目总监理工程师负责组织、实施监理工作。刘某接受大通公司委派对该两个监理项目承担总监理工程师的职责，其工作内容主要是负责对工程建设的质量、进度、工程量计核、工程款支付等进行监督、管理、审核，其代表大通公司履行监督、管理施工质量、进度及审核工程量、工程款支付等监理职责，应属于从事公务活动。行送人王某甲、王某乙、李某乙、邱某等人证言均证明，他们向刘某行贿的原因，系为感谢刘某作为大通公司总监理工程师在组织实施工程监理过程中对他们提供的关照。因此，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条的规定，刘某应以国家工作人员论，其符合受贿罪的主体要件。刘某的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
（2）李某乙为感谢刘某的关照，将1张内存有20万元的中国农业银行卡及附有密码的纸条送予刘某，刘某予以收受。刘某一经收受，即已实际控制该20万元贿赂款，属受贿犯罪既遂。刘某对此的辩解本院不予采纳。
（3）检察机关在侦办其他案件时发现刘某收受他人贿赂事实，遂于2014年3月26日晚将刘某抓获，在检察机关对其谈话期间，刘某并未交代其主要受贿犯罪事实，次日检察机关依法传唤刘某并进行讯问后，刘某才陆续交代其受贿犯罪事实。故刘某并非主动投案，依法不构成自首。刘某辩解及辩护人辩护称其系自首的意见，本院亦不予采纳。
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